Kalendermäßige Befristung und Vorbeschäftigung – So macht man das heute

Bisher galt eigentlich immer das was im Gesetz stand. Danach war die kalendermäßige immer dann ausgeschlossen, wenn bei dem selben Arbeitgeber bereits vorher ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Dem Bundesarbeitsgericht passte diese gesetzliche Regelung offensichtlich nicht und so haben die Damen und Herren des 7. Senats einfach mal das Gesetz ignoriert und beschlossen, dass die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegensteht, wenn diese Beschäftigung mehr als drei Jahre zurückliegt.

Die Argumentation dazu ist gar nicht mal schlecht, aber die Entscheidung ist dennoch contra legis, also gegen das Gesetz.

Das Gericht erklärte, dass eine „Zuvor-Beschäftigung“ im Sinne des TzBfG immer dann nicht vorliegt, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt.

Der Senat meinte hierzu, dass sich das aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergäbe. Das Gericht ist der Auffassung, dass die verfassungskonforme Auslegung ergibt, dass zum einen der Arbeitgeber in die Lage versetzt werden soll, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen durch befristete Einstellungen zu reagieren, und dem Arbeitnehmer den Einstieg in eine mögliche Dauerbeschäftigung ermöglicht werden soll.

Zum andern sollen durch das Verbot der „Zuvor-Beschäftigung“ Befristungsketten, also sog. Kettenarbeitsverträge und der Missbrauch befristeter Arbeitsverträge verhindert werden.

Das Gericht gelangte hier allerdings zu der Auffassung, dass das Verbot auch zu einem Einstellungshindernis werden könne. Seine Anwendung ist daher nur insoweit gerechtfertigt, als dies zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich ist. Das ist bei lange Zeit zurückliegenden früheren Beschäftigungen typischerweise nicht mehr der Fall. Hier rechtfertigt der Gesetzeszweck die Beschränkung der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien und die damit verbundene Einschränkung der Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers nicht.

Die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten besteht regelmäßig nicht mehr, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem sachgrundlos befristeten neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen. Dieser Zeitraum entspricht auch der gesetzgeberischen Wertung, die in der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist zum Ausdruck kommt.

Na dann…..kalendermäßig Befristung? – So macht man das heute: Einfach 3 Jahre zwischen den Beschäftigungen verstreichen lassen und dann wieder ohne Sachgrund befristen.
Urteil des BAG, 7. Senats vom 6.4.2011 – 7 AZR 716/09 –

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